LA FIDUCIARIA Y FIDEICOMISOS

Siendo un tipo de empresa de bastante popularidad en otros países y con cierto grado de crecimiento en el Perú, figura no muy conocida pero regulada por la SBS, en este artículo haré un breve resumen sobre este tipo de empresas del sistema financiero, qué son, en qué consisten y cuáles son las registradas en el SBS.

¿QUÉ ES UNA FIDUCIARIA?

Las fiduciarias son aquellas entidades de carácter financiero encargadas de la administración de los fideicomisos de sus usuarios.

Paulo Comitre, gerente general de La Fiduciaria, explicó que el fideicomiso es una figura jurídica, en la que el fideicomitente (persona o empresa) transfiere un bien de su propiedad a un fiduciario (entidad que administrará el activo), a fin de beneficiar a un fideicomisario. Estos contratos son utilizados principalmente por las empresas, pero también por personas naturales¹

¿QUÉ ES UN FIDEICOMISO?

La Fiduciaria, entidad administradora de fideicomisos, en su página web nos dice “El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente (quien aporta) transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario (La Fiduciaria), para la constitución de un patrimonio autónomo, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico a favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario (usualmente, el beneficiario)”.

Es importante tener en cuenta que la “relación jurídica” es la que nos da la perspectiva del tipo de empresa del sistema financiero en el que categorizamos a las fiduciarias, por lo que la cartera de servicios que la entidad puede tener dependerá de la relación jurídica que ofrece al fideicomitente.

ESAN, en una publicación al respecto, nos dice: “Por consiguiente, es un contrato bilateral entre el fideicomitente y el fiduciario, salvo en el supuesto de que el fideicomisario intervenga en el contrato, en cuyo caso adquiere los derechos a título propio, y cualquier modificación a las condiciones pactadas en el contrato deberá contar con su consentimiento”.

ANTECEDENTES EN EL PERÚ: 

• El fideicomiso apareció por primera vez en 1931, en la Ley de Bancos, Decreto Ley N.º 7159, numerales 13 y 14 del artículo 94.
• en el año 1991 se promulgó la nueva Ley General de Instituciones Bancarias Financieras de Seguros, Decreto Legislativo N.º 637, la cual reguló el tema en el literal ll) del artículo 110
• En el año 1993 se promulgó el Decreto Legislativo N.º 770, Nuevo Texto de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros. Es la primera ley que otorga al fideicomiso el tratamiento de un contrato. Le dedica un capítulo completo y lo regula como figura autónoma dentro de la sección tercera, Empresas Bancarias, título I, Bancos Múltiples, capítulo IV, Instrumentos y Contratos, subcapítulo IX, Fideicomiso, artículos 314 al 350.
• Actualmente, el fideicomiso bancario se encuentra regulado por (a) la Ley N.º 26702, Ley General del Sistema Financiero de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (en adelante, «Ley General del Sistema Financiero»), promulgada en el año 1996, y (b) la Resolución SBS 1010-99, Reglamento de Fideicomisos y de las Empresas de Servicios Fiduciarios (Reglamento de Fideicomisos)
• Por otro lado, el fideicomiso de titulización, que es el otro tipo de fideicomiso contemplado por nuestra legislación, se encuentra regulado por el Decreto Legislativo N.º 861, Ley del Mercado de Valores. 

CARACTERÍSTICAS DEL FIDEICOMISO²

Las características esenciales del fideicomiso son:

1. Es multilateral: las partes intervinientes son como mínimo tres, y todas se encuentran obligadas mediante prestaciones recíprocas.
2. Es principal: se trata de un contrato independiente de cualquier otro; tiene existencia por sí solo y fin propio.
3. Las características esenciales del fideicomiso son:
4. Es multilateral: las partes intervinientes son como mínimo tres, y todas se encuentran obligadas mediante prestaciones recíprocas.
5. Es principal: se trata de un contrato independiente de cualquier otro; tiene existencia por sí solo y fin propio.
6. Es típico: se halla regulado por la Ley N.º 26702, Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros.
7. Es oneroso: está conformado por prestaciones con contenido oneroso, las cuales tienen carácter recíproco entre las partes.
8. Es formal: la constitución del fideicomiso se efectúa y perfecciona mediante contrato suscrito entre las partes, formalizado en un instrumento público notarial o contrato privado, según sea el caso.

Vale mencionar algunas características generales del fideicomiso bancario en el derecho peruano: 

• La parte líquida de los fondos del fideicomiso no está afecta a encaje.
• La Superintendencia de Banca, Seguros y AFP puede remover a un fiduciario solamente en caso de dolo o culpa grave en la administración del patrimonio fideicometido.
• En el caso de fideicomisos de titulización, las entidades financieras autorizadas para ejercer como fiduciarios deben constituir sociedades titulizadoras.
• Existe una acción a favor de los acreedores en cuyo perjuicio el fideicomitente haya constituido fideicomiso. Esta deberá ejercerse dentro de los seis meses de publicado en el diario oficial el aviso de constitución del fideicomiso; en caso contrario, se producirá la caducidad de la acción; o a los dos meses de que el acreedor haya sido notificado con la constitución del fideicomiso.
• Puede constituirse, al igual que ocurre en Argentina, por testamento.
• La aceptación del cargo de fiduciario constituye requisito de validez para la constitución del fideicomiso. Se exceptúa el fideicomiso testamentario, que se entiende como constituido desde la apertura de la sucesión. Si el fiduciario designado no aceptara el cargo, deberá nombrar a un reemplazante. En caso de producirse una segunda negativa, el fideicomiso se extingue.
• Puede constituirse un fideicomiso a favor de personas indeterminadas. Pero en caso de que el fideicomisario se encuentre identificado y de que él mismo intervenga en la constitución, adquirirá los derechos a título propio. Esto implica que el fideicomisario no podrá realizar ninguna modificación de sus beneficios, lo que sí podría ocurrir en caso de no intervenir en la constitución.
• El fideicomitente puede resolver el fideicomiso, pero únicamente el constituido a título gratuito.
• Son anulables aquellas disposiciones que sobre los bienes del patrimonio efectúe la empresa fiduciaria, y que excedan o contravengan las facultades establecidas en el contrato de constitución, con excepción de las transferencias que se hubiesen realizado a través de mercados organizados (bolsa de valores).
• Se establece la posibilidad de que el fideicomisario, el fideicomitente y los herederos de ambos puedan ceder sus derechos respecto del fideicomiso a cualquier persona que no tenga impedimentos por ley o por el contrato de constitución.
• Al existir la posibilidad de nombrar a más de un fideicomisario, en caso de haberse nombrado más de cinco, se deberán celebrar juntas con arreglo a las disposiciones que en la Ley General de Sociedades se establecen para las asambleas de obligacionistas.
• La responsabilidad por los actos, contratos y cualquier operación que se realice derivada de la finalidad del fideicomiso recaerá personalmente sobre el factor fiduciario.
• Se establece expresamente que la empresa fiduciaria no tiene derecho de propiedad sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido.
• La empresa fiduciaria puede designar una comisión administradora del fideicomiso, o incluso contratar personal ad hoc, dependiendo de la finalidad del fideicomiso o de la naturaleza de los actos y contratos que deban realizarse en función de ella.
• En el fideicomiso en garantía, el acreedor a favor de quien se constituye no podrá ser designado fiduciario. 

LA PREGUNTA DEL MOMENTO SERIA ¿NOS CONVERTIMOS EN CLIENTES DE UNA FIDUCIARIA?

Las decisiones de inversión en el sistema financiero están muy estrechamente relacionadas con aquello que nosotros deseamos conseguir.

En este caso, las fiduciarias se presentan como una buena alternativa para salvaguardar el patrimonio que deseemos de cualquier tipo de embargo por deudas.

Por ejemplo, la empresa “La Fiduciaria” nos presenta en su web las ventajas de los fideicomisos, como sigue:

VENTAJAS DEL FIDEICOMISO

• El fideicomiso es una garantía exclusiva, no se comparte con otros acreedores.
• Considerando que el patrimonio no responde por las deudas del fideicomitente, fideicomisario o fiduciario, el patrimonio es inembargable y se encuentra fuera de la masa concursal.
• Es una herramienta flexible, la cual permite tener diferentes tipos de bienes (terrenos, derechos de cobro, flujos dinerarios, equipos, acciones, entre otros) y cumplir con múltiples encargos. Cada contrato se estructura a la medida de las necesidades de las partes.
• Facilita el acceso al crédito, ya que con el fideicomiso se mitigan riesgos en la operación y en una eventual ejecución.
• La ejecución no requiere de un proceso judicial, por lo tanto, la recuperación de financiamientos es más rápida y eficaz.
• El fideicomiso no entorpece los procesos operativos del fideicomitente.
• Es una estructura tributariamente neutra.
• Es una figura sólida, lo cual se demuestra con los siguientes ejemplos:
• Levantamiento de embargos sobre patrimonios en fideicomiso.
• Reconocimiento de Indecopi sobre la exclusión de la masa concursal de los bienes que conforman un fideicomiso.
• Resoluciones de SUNAT reconociendo inembargabilidad de fondos en fideicomisos.
• Defensa exitosa contra demandas de nulidad de fideicomiso.

Conviene, antes de cualquier toma de decisiones y siempre lo voy a recomendar, leer siempre las ventajas que ofrece cada empresa administradora de fideicomisos en el Perú, para así decidir si volverse un fideicomitente o no, según nuestros objetivos y finalidades que deseamos alcanzar.

EMPRESAS FIDUCIARIAS AUTORIZADAS EN EL PERÚ

La SBS nos presenta el directorio de las siguientes empresas autorizadas en el Perú³:

LA FIDUCIARIA

FIDUPERU

CORFID

(Detalles en el link de la cita).

FUENTES:

1. https://gestion.pe/tu-dinero/son-ventajas-fideicomiso-57224

2. https://www.esan.edu.pe/publicaciones/2015/12/07/libro_fideicomiso_financiamiento_publico.pdf

3. http://www.sbs.gob.pe/directorios/directorio-de-empresas-supervisadas/empresa-de-servicios-fiduciarios

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